Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)
18/07/2002
“Gartner, Angel E. c. Comité Federal de Radiodifusión”

Dictamen del Procurador General de la Nación:

I. Angel E. Gartner, en su carácter de propietario de la estación de radiodifusión FM Cristal de la ciudad de Cipolletti (Provincia de Río Negro), dedujo el recurso previsto en el art. 81, "in fine", de la ley 22.285 contra las res. 960, 961, 962 y 963, todas del 13 de mayo de 1996, del Comité Federal de Radiodifusión (en adelante, COMFER), mediante las que se le impusieron sucesivas multas por exceso en la difusión de publicidad, en transgresión a lo dispuesto por el art. 71 de la ley citada (fs. 1/7).

Fundó su pretensión, en síntesis, en la inconstitucionalidad del mencionado artículo de la ley 22.285, del art. 16 del dec. 1357/89 y de la resolución 133/83 del COMFER. Con relación a la primera, sostuvo que, por ser de facto, posee inferior jerarquía que las leyes de iure y que, al establecer un límite de catorce minutos de publicidad para las emisoras de radiodifusión sonora, contradice lo dispuesto en el art. 65 de la ley 23.696. Por ello -dijo-, no resulta aplicable a las estaciones reguladas por ésta y el dec. 1357/89.

En cuanto a dicho decreto -dictado con fundamento en el art. 65 de la ley indicada, que faculta al Poder Ejecutivo Nacional a "adoptar las medidas necesarias para regular el funcionamiento de las emisoras"-, afirmó que no era necesario establecer la obligación, para los radiodifusores legitimados por el decreto, de cumplir con lo ordenado en la ley de facto 22.285 y, respecto de la res. 133/83 del COMFER, que aprueba el "Régimen de Graduación de Sanciones", señaló que no fue publicada en el Boletín Oficial y, en consecuencia, que no puede producir efectos jurídicos. No obstante, si se entendiera que resulta aplicable a la situación de autos, adujo que el COMFER carece de competencia para dictar un reglamento sancionatorio y que, también, vulnera la finalidad del sistema, porque -al sancionar con igual metodología a emisoras de Capital Federal y otras ciudades importantes del país que a una estación como la que pertenece al actor- no ha respetado el principio de proporcionalidad adecuada.

Por último, sostuvo la nulidad de las actas de notificación de las infracciones que dieron origen a las resoluciones impugnadas y cuestionó la existencia de presupuestos fácticos que justifiquen su dictado, así como los parámetros utilizados para determinar las multas, ya que tasaron de diferente modo los minutos de exceso cuando se trataba prácticamente de la misma franja horaria.

II. A fs. 126/130, la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al rechazar el recurso interpuesto, confirmó las resoluciones administrativas impugnadas.

En primer término, desestimó los planteos de inconstitucionalidad de la aplicación de la ley 22.285, por tratarse de una norma de facto y del dec. 1357/89. Sobre el primero, consideró que medió un reconocimiento tácito de la norma de facto por parte del legislador, al sancionar la ley 23.696, con sustento en la doctrina de V.E. que señala que los actos dictados durante un gobierno de facto subsisten en los períodos constitucionales que le siguen, mientras no sean derogados o revocados, y que rigen con autoridad y efectividad equivalentes a las que tienen los actos de los gobiernos de iure. En cuanto al segundo, entendió que el impugnante no podía cuestionar su constitucionalidad, porque admitió su validez cuando, a fin de regularizar su situación de clandestinidad, se sometió voluntariamente a sus preceptos, sin formular objeciones.

También rechazó lo afirmado por el recurrente en torno a que la res. 133/83 del COMFER no resultaba aplicable, porque no había sido publicada en el Boletín Oficial. En este sentido, señaló que la resolución, que establece el régimen de sanciones aplicable a los titulares de estaciones de radiodifusión y servicios complementarios, por las transgresiones que cometan a las disposiciones legales y reglamentarias, a partir del 1 de marzo de 1983, ordenó su "notificación" a todas las estaciones del país y ponderó que, en este caso, esa notificación tuvo por finalidad que los posibles afectados tuvieran mayor conocimiento del contenido del acto, sin que aquél adujera que ello no había sucedido. Poe ello, no encontró óbice para su aplicación, agregando que lo que no resultaría lícito a la administración sería suplir la notificación, en los casos en que sea obligatoria, con la publicación; pero no a la inversa, como en el sub lite.

Asimismo, entendió que el COMFER reguló la facultad sancionatoria que le otorga la ley 22.285 frente a las transgresiones de los radiodifusores y que, por medio de la mencionada resolución, modificó la política implementada anteriormente, a efectos de atenuar su rigor para los infractores ocasionales y acentuarlo para los reincidentes. En atención a ello, consideró que, de admitirse la tesis del recurrente, el régimen de graduación de sanciones sería más gravoso, circunstancia que demuestra su falta de gravamen.

Por último, descartó que las multas puedan ser condonadas por la res. 988/96 del COMFER, porque fue dictada "ad referendum" del Poder Ejecutivo Nacional y, en definitiva, ese órgano no la aprobó, así como que se hubiera violado el derecho de defensa del particular en el procedimiento administrativo y que exista arbitrariedad manifiesta en el cálculo de las multas que se le impusieron.

III. Disconforme, a fs. 144/149, el actor dedujo el recurso extraordinario que, concedido por el a quo, trae el asunto a conocimiento del Tribunal (fs. 161).

Señala que en autos se discute la interpretación de una ley de facto (22.285), de un acto de autoridad nacional que la reglamenta (res. 133/83 del COMFER) y que la sentencia recurrida es arbitraria por incurrir en autocontradicción y no resultar derivación razonada del derecho vigente, aplicado a las circunstancias del caso concreto.

Sus agravios pueden resumirse del siguiente modo:

a) El fallo es contradictorio, pues, por un lado, reconoce que los actos de alcance general deben ser publicados para adquirir eficacia y, por el otro, sin fundamento alguno, otorga validez al art. 3° de la res. 133/83 del COMFER, que ordenó notificar personalmente lo que debía publicarse. De este modo -dice- el a quo sustituyó al legislador y pretende validar el conocimiento de la norma de carácter general por la mera presunción que resultaría de no haberla desconocido en sede judicial y de la existencia de resoluciones anteriores que regulaban la situación de manera más gravosa, sin reparar, respecto de estas últimas, que tampoco se probó que estuvieran publicadas y que no padecieran de los mismos vicios que aquélla.

Por otra parte, la decisión invierte la carga de probar la validez de la resolución con fundamento en que, pese a no estar publicada, fue notificada. En su concepto, esa carga pesa sobre la administración que la alegó y ello no se verificó en el sub lite, máxime cuando la resolución fue dictada en 1983 y su permiso para operar data de 1990.

b) Contrariamente a lo que resolvió la cámara, el COMFER carece de competencia para crear normas, salvo las complementarias, entre las que no se incluyen las relativas al monto de las multas, toda vez que constituyen una sanción de tipo penal y sólo pueden ser impuestas por el Congreso (art. 18, Constitución Nacional). Sin embargo, aun cuando se entendiera que la ley de facto 22.285 puede regular la imposición de multas, no establece su graduación y ello torna necesario, en el caso concreto, su reglamentación por otra ley. En este sentido, después de reseñar las disposiciones legales sobre sanciones, señala que el art. 71 no califica de "falta grave" al exceso de publicidad ni establece una sanción de multa, mientras que el art. 83 determina que esa pena no puede exceder del monto total del gravamen anual correspondiente al año inmediato anterior. De todo ello, concluye que la ley de facto no delegó en el Poder Ejecutivo ni en el COMFER la facultad de determinar el monto de las multas, y lo que este último puede hacer es, en cada caso, calificar como falta grave una transgresión, pero no establecer el monto de la multa (art. 83).

c) La sentencia viola, en forma directa e inmediata, las garantías individuales consagradas en los arts. 17 y 18 de la Carta Fundamental, por un doble orden de razones. En primer término, porque no se funda en una ley que otorgue sustento a las resoluciones cuestionadas, sino en un dispositivo de inferior jerarquía (la res. 133/83 del COMFER) y, en segundo lugar, porque aquéllas no justificaron haber respetado el límite impuesto por el art. 83 de la ley 22.285, por lo cual devinieron en verdaderas confiscaciones.

IV. Ante todo, cabe señalar que los planteos de inconstitucionalidad de la ley 22.285 y del dec. 1357/89 fueron desestimados por el a quo y la sentencia, en este aspecto, ha pasado en autoridad de cosa juzgada, toda vez que el actor, en su recurso extraordinario, se ha limitado a cuestionar la aplicación de la res. 133/83 del COMFER y las facultades para determinar un régimen de sanciones que, a dicho ente, confiere aquella ley.

Sentado lo anterior, entiendo que el remedio federal es admisible en sus aspectos formales, pues se encuentra en discusión la vigencia de una resolución de naturaleza federal y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que la apelante funda en ella (art. 14, inc. 3, ley 48; Fallos: 249:183; 287:456; 296:584).

V. En cuanto al fondo del asunto, considero que asiste razón al apelante cuando sostiene que la sentencia aplicó una norma que no se encontraba vigente al momento de dictarse los actos sancionatorios que recurrió, por su falta de publicación en el Boletín Oficial.

Para ello, debe tenerse presente que el art. 11 del decreto-ley 19.549 exige que, para que los actos administrativos de alcance general adquieran eficacia, deben ser publicados, mientras que, por su parte, el art. 103 del dec. regl. 1579/72 (t.o. 1991) dispone que aquéllos producirán efectos a partir de su publicación oficial y desde el día que en ellos se determine, y si no designan tiempo, producirán efectos después de los ocho días, computados desde el siguiente al de su publicación oficial.

El cumplimiento de tal requisito, que condiciona la validez del acto de contenido normativo general, también ha sido exigido por la Corte, tal como lo demuestran los precedentes de Fallos: 251:404 -con las citas del considerando 2-; 252:19 y 293:157 (los dos primeros, anteriores a la vigencia del decreto-ley 19.549). Precisamente, en el último de los casos mencionados, el Tribunal descalificó la sentencia que había considerado suficiente la publicidad dada a la resolución mediante su difusión en órganos periodísticos privados, por entender que ello no brindaba certeza sobre la autenticidad del texto legal ni indicaba la fecha en que entraría en vigencia, consecuencias que estimó graves, máxime cuando era fuente de penas.

A mi modo de ver, la jurisprudencia indicada es plenamente aplicable al sub examine, toda vez que el régimen cuya vigencia se cuestiona es de carácter general y de contenido normativo, en la medida que aprobó el "Régimen de Graduación de Sanciones", aplicable a los titulares de las estaciones de radiodifusión y servicios complementarios de todo el país por transgresiones a las disposiciones legales y reglamentarias vigentes en la materia, cometidas a partir del 1? de marzo de 1983 (art. 1°, res. 133/83 del COMFER, cuya copia obra a fs. 54/57), sin que puedan atenderse los argumentos esgrimidos para obviar su publicación, tanto por el a quo como por la demandada. En primer término, porque esa exigencia, en el caso, es de cumplimiento ineludible y no puede suplirse con la mera indicación de notificar su contenido a las estaciones de radiodifusión de todo el país que contiene el art. 3°, máxime cuando el actor recién empezó a operar regularmente mucho tiempo después de haberse dictado la resolución que no se publicó. En segundo término, porque no se configura el supuesto de excepción previsto en la última parte del art. 11 del dec.ley 19.549 y, finalmente, porque si en el ya citado caso de Fallos: 293:157, se consideró insuficiente la publicidad en un medio de difusión privado, con mayor razón sus conclusiones son aplicables al presente, en donde ni siquiera se publicó la norma que sirvió de sustento a las sanciones que se le impusieron al actor, ni el COMFER acreditó tal circunstancia, que se encontraba a su alcance.

En tales condiciones, considero que debe descalificarse la sentencia recurrida y, atento a la solución que se propone, resulta innecesario examinar el restante agravio del actor, relativo a la incompetencia del COMFER para dictar normas reglamentarias de la ley 22.285, a efectos de imponer sanciones.

VI. En virtud de los fundamentos expuestos, opino que corresponde declarar admisible el recurso extraordinario deducido por el actor, revocar la sentencia recurrida en cuanto fue materia de dicho remedio y devolver las actuaciones al tribunal de origen para que, por quien corresponda, dicte una nueva ajustada a derecho. - Octubre 31 de 2001. - Nicolás E. Becerra.

Buenos Aires, julio 18 de 2002.

1) Que el Comité Federal de Radiodifusión dictó las resoluciones 960/96, 961/96, 962/96 y 963/96 aplicando multas a Angel E. Gartner -titular del permiso que autoriza la explotación de la estación FM Cristal de la ciudad de Cipolletti- "por haber excedido la difusión de publicidad". Invocó para hacerlo el art. 71 de la ley 22.285 y la res. 133/83, denominada "Régimen de graduación de sanciones". Interpuesto el recurso de apelación que prevé el art. 81 de la ley 22.285, la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal dictó sentencia rechazándolo y confirmando las resoluciones dictadas por el mencionado organismo. Dedujo entonces el recurso extraordinario que, previa sustanciación (fs. 157/158) fue concedido (fs. 161).

2) Que en su primera intervención judicial la actora expresó que "la citada resolución -se refería a la 133/83- no es aplicable porque nunca fue publicada en el Boletín Oficial y por ello no está destinada a producir efectos conforme al art. 103 del dec. 1759/92 (t.o. 1991)" (fs. 3). El a quo sostuvo que "para que produzcan efectos jurídicos los actos de alcance general -decretos y demás disposiciones administrativas- deben publicarse en el Boletín Oficial". "La Res. 133/83, que estableció el 'Régimen de sanciones', aplicables a los titulares de estaciones de radiodifusión y servicios complementarios, por las transgresiones a las disposiciones legales y reglamentarias a partir del 1° de marzo de 1983, en el art. 3° mandó 'notificar' a todas las estaciones del país". "El art. 11 de la LNPA -continuó- dice que los actos de alcance particular se notifican y los de alcance general se publican. La primera es una comunicación individual y la segunda, una comunicación general e impersonal. En este caso, se dispuso la notificación a los posibles afectados tendiente a lograr con mayor seguridad el concreto conocimiento del contenido del acto sin que el afectado en el sub examen adujera que ello no se hubiera producido". Añadió, por último, que "si se admitiera la tesis sostenida por el recurrente en cuanto la inaplicabilidad del régimen mentado por la Res. 133/83, el régimen de graduación anterior resultaría más gravoso para el impugnante, lo que evidencia la improcedencia del agravio por falta de gravamen que lo justifique".

3) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible porque se encuentra en discusión la vigencia de una resolución de naturaleza federal y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que la apelante funda en ella (art. 14, inc. 3, ley 48).

4) Que en autos no se controvierte que la res. 133/83 del Comité Federal de Radiodifusión no fue publicada en el Boletín Oficial. El organismo, sustituyó la necesaria publicación (arts. 2°, Cód. Civil y 11, ley 19.549) por la notificación a las partes que resultasen afectadas por el nuevo régimen de sanciones. Esta notificación, con respecto a la parte actora, no se encuentra acreditada en la causa y es claro que la carga de hacerlo pesaba sobre la demandada, pues fue ella quien substituyó el modo de dar a publicidad los actos de alcance general.

5) Que la cuestión no queda salvada, como en su oportunidad argumentó la autoridad de aplicación (fs. 103), por la circunstancia de que al momento de notificarse de las sanciones impuestas y tomar vista de los expedientes administrativos respectivos, haya tenido conocimiento efectivo de la resolución cuestionada ni tampoco puede aceptarse que el sometimiento voluntario al régimen jurídico importe una "aceptación de toda la normativa general reguladora de la materia". En efecto, la falta de publicidad hizo que en el caso la disposición no adquiriese obligatoriedad y, por tanto, que no resultase el derecho vigente al que la administración debe sujetar su conducta, y frente a ello es irrelevante, tanto el conocimiento que de su sanción hubiese tenido el interesado como su adhesión al sistema que gobierna el otorgamiento de los permisos para las emisoras radiales.

6) Que, en consecuencia, ausente la publicidad, cualquiera sea la bondad de la nueva disposición con relación a la anterior, tratándose de un requisito que hace a la obligatoriedad de la ley, la sanción que contempla la norma, causa lesión a la garantía constitucional de la defensa en juicio, en cuanto exige que aquélla se encuentre prevista por la ley con anterioridad al hecho del proceso (art. 18, Constitución Nacional y Fallos: 298:717).

Por ello y oído el Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario deducido por la actora y se revoca la sentencia apelada. Con costas. - Julio S. Nazareno (en disidencia). - Eduardo Moliné O'Connor. - Carlos S. Fayt. - Augusto C. Belluscio (en disidencia). - Enrique S. Petracchi (en disidencia). - Antonio Boggiano. - Guillermo A. F. López. - Gustavo A. Bossert (en disidencia). - Adolfo R. Vázquez.

Voto de los doctores Nazareno, Belluscio, Petracchi y Bossert:

Que esta Corte comparte y hace suyas las razones expuestas por el Procurador General en su dictamen, a las que cabe remitirse en razón de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por aquél, se declara procedente el recurso extraordinario de fs. 144/149, se revoca la sentencia recurrida y se devuelven las actuaciones para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo adecuado a este pronunciamiento. Con costas. - Julio S. Nazareno. - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi. - Gustavo A. Bossert.